Teoría pura del derecho. Hans Kelsen. Guía para el estudio del capítulo IX.
Como parte del plan de estudios de la materia Visión contemporánea de
Venezuela y el mundo, se encuentra la obra Teoría
Pura del Derecho escrita por Hans
Kelsen, específicamente el Capítulo
IX titulado: La estructura
jerárquica del orden jurídico.
Para facilitar su estudio se han elaborado las siguientes premisas e interrogantes
que direccionan la lectura de acuerdo a cada uno de los subtítulos. El estudiante
debe leer cada subtítulo, analizarlo y resolver interrogantes, siempre en el
entendido que las mismas no sustituyen la obra en estudio.
Los títulos y subtítulos del Capítulo en cuestión son los siguientes:
1.- ¿Cuándo las normas forman un orden?
2.- Un orden jurídico es un
sistema dinámico de normas.
3.- La norma fundamental.
4.- La norma fundamental de un orden jurídico nacional.
a)
Su contenido.
b)
Validez y eficacia de un orden jurídico. El derecho y la fuerza.
c)
La norma fundamental de un derecho nacional es una norma del derecho
internacional.
d)
Validez y eficacia de una norma jurídica particular.
5.- La estructura jerárquica de un orden jurídico nacional.
a)
La Constitución.
b)
La legislación y el concepto de fuente del derecho.
c)
La jurisdicción.
d)
Jurisdicción y administración.
e)
El acto jurídico de derecho privado y la ejecución.
f)
Creación y aplicación del derecho.
g)
Ubicación del derecho internacional en la jerarquía.
h)
Conflictos entre normas pertenecientes a estratos diferentes.
A continuación las interrogantes correspondientes a
cada título y subtítulo:
1.-
¿Cuándo las normas forman un orden?
Los sistemas normativos están conformados por muchas normas, una
pluralidad de normas cuya validez se deriva de una norma única.
La base del orden es una norma fundamental de la cual se deriva la
validez de las restantes normas. El autor pone como ejemplo las normas morales
que prohíban la mentira, el engaño o el perjurio.
La norma fundamental tiene un carácter general y las demás tienen
carácter particular.
La norma fundamental tiene un carácter material y estático.
2.- Un
orden jurídico es un sistema dinámico de
normas
La validez de las normas no depende de su contenido, es irrelevante que
sea acorde o no con un valor moral u otro cualquiera. La norma jurídica es
válida si ha sido creada “según ciertas reglas determinadas y de acuerdo con un
método específico”.
A diferencia, “la norma fundamental de un orden jurídico tiene una
naturaleza distinta. Es simplemente la regla fundamental según la cual son
creadas las normas jurídicas; de ella deriva el principio mismo de su creación.
La norma fundamental (Constitución) es el punto de partida de un
procedimiento para la creación de las restantes normas de un orden jurídico;
tal es el caso de las normas generales como las leyes, y normas particulares
como las decisiones judiciales (sentencia).
Las leyes son válidas al derivarse de la norma fundamental pero ¿cuál
es el fundamento de validez de la Constitución? Remontándonos a la primera Constitución
de la cual se derivan las siguientes constituciones se tiene que esa primera
Constitución fue establecida por un usurpador o por un grupo cualquiera de
personas. “La voluntad del primer constituyente debe ser considerada, pues,
como poseedora de un carácter normativo, y de esta hipótesis fundamental debe
partir toda investigación científica en el orden jurídico considerado.
De acuerdo a la lectura explique cómo una sentencia privativa de
libertad es creada conforme a la norma fundamental.
3.- La
norma fundamental
La Teoría pura del derecho atribuye a la norma fundamental
(Constitución) el papel de una norma básica. Si se parte del supuesto de que
dicha norma es válida, también es válido el orden jurídico que le está
subordinado.
En la norma fundamental se encuentra la fuente de la significación
normativa de todos los hechos que constituyen un orden jurídico.
“La norma fundamental es así la hipótesis necesaria de todo estudio
positivista del derecho. Al no haber sido creada según un procedimiento
jurídico, no es una norma del derecho positivo; dicha norma no es ʽpuestaʼ sino
ʽsupuestaʼ. Es la hipótesis que permite a la
ciencia jurídica considerar al derecho como un sistema de normas
válidas”.
4.- La
norma fundamental de un orden jurídico nacional
a) Su contenido
¿Cuáles son las consecuencias que una revolución logre derrocar el
orden establecido?
¿Cuáles son las consecuencias que una tentativa de revolución no logre
derrocar el orden establecido?
¿Qué sucede si no existe concordancia entre un orden normativo y la
realidad?
b) Validez y eficacia de un
orden jurídico. El derecho y la fuerza
No se debe confundir la validez
con la eficacia de un orden jurídico.
Un orden jurídico es válido cuando sus normas son creadas conforme a la
primera Constitución, cuyo carácter normativo está fundado sobre la norma
fundamental. Pero la ciencia del derecho verifica que dicha norma fundamental
sólo es supuesta si el orden jurídico creado conforme a la primera Constitución
es, en cierta medida, eficaz.
“Sin duda existe también un principio denominado de legalidad o de
legitimidad, en virtud del cual las normas jurídicas sólo son válidas si han
sido creadas conforme a la Constitución y no han sido ulteriormente abrogadas
según un procedimiento conforme a la Constitución. Pero este principio de
legalidad es restringido por el de la efectividad del orden jurídico
considerado en su conjunto.
Si en lugar de realidad o de efectividad hablamos de fuerza, la
relación entre la validez y la eficacia de un orden jurídico no es otra cosa
que la relación entre el derecho y la fuerza”.
Kelsen considera al derecho como un modo de organizar la fuerza.
c) La norma fundamental de un
derecho nacional es una norma del derecho internacional.
“El derecho internacional considera un poder de hecho como legítimo en
la medida en que el orden de coacción establecido por dicho poder es realmente
eficaz”.
“Este principio de efectividad, que es una de las reglas del derecho
internacional, constituye la norma fundamental de los diversos órdenes
jurídicos nacionales.
¿En qué casos un gobierno, llegado al poder por un golpe de estado, es
considerado legítimo por el derecho internacional?
d) Validez y eficacia de una
norma jurídica particular.
Para comprender este apartado se debe diferenciar entre el sistema
normativo (sistema cerrado de normas) y las normas particulares.
La validez de una norma particular no depende de su eficacia, en cambio
la validez del sistema normativo si depende de la eficacia en su conjunto: “La
validez de un orden jurídico subsiste aun si algunas de sus normas están
desprovistas de eficacia, y éstas permanecen válidas si han sido creadas de la
manera prescrita por este orden”.
“La validez de una norma aislada se determina en relación con la
primera Constitución, de la cual depende la validez de todas las normas que
pertenecen al mismo orden jurídico. Si esta primera Constitución es válida,
todas las normas creadas conforme a sus disposiciones lo son también”.
¿Puede dejarse de aplicar una norma que ha caído en desuso?
5.- La
estructura jerárquica de un orden jurídico nacional
a) La Constitución.
Es de destacar que “una norma solo es válida en la medida en que ha
sido creada de la manera determinada por otra norma”.
¿Existe una estructura jerárquica entre las normas?
¿Cuál es el grado superior del derecho positivo?
¿Quién designa a los órganos encargados de la creación de las normas
generales?
¿Quién establece el procedimiento para la creación de las leyes?
Según el autor, a qué se denomina la “legislación”.
Si una Constitución consagra el derecho a la igualdad ¿puede una ley consagrar
desigualdades?. Explique.
¿Puede una ley derogar la Constitución?}
Grafique con una pirámide el contenido expuesto en el subtítulo.
b) La legislación y el concepto
de fuente del derecho.
La Constitución regula la creación de las leyes.
Las leyes determinan los órganos y procedimientos para que se produzcan
normas judiciales y administrativas.
Las leyes pertenecen al derecho material y al derecho formal: “el
código penal y el código civil son completados por los códigos de procedimiento
en lo penal y civil; las leyes administrativas, por las leyes de procedimiento
administrativo”.
El derecho material o subjetivo contiene las “facultades que
correponden al individuo, y que éste puede ejercitar para hacer efectivas las
potestades jurídicas que las normas legales le reconocen”, conforme lo señala
Ossorio, M. en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.
Asimismo, se debe acotar que el derecho formal o adjetivo está constituido por
el conjunto de normas y principios que establecen procedimientos para el
ejercicio de los derechos consagrados por el derecho sustantivo.
c) La jurisdicción.
¿Cómo se individualiza la norma general y abstracta?
¿Existen normas individuales?
d) Jurisdicción y administración.
Tanto el órgano administrativo como el judicial cumplen la función de
individualizar y concretar las leyes, cada uno mediante procedimientos
distintos. Señala el autor: “No ha diferencia esencial entre el acto de un
tribunal que aplica una pena a un calumniado con miras a proteger el honor del
individuo calumniado, y el de una autoridad administrativa que condena a un
automovilista imprudente al pago de una multa a fin de garantizar la seguridad
de la circulación”.
e) El acto jurídico de derecho
privado y la ejecución.
En el derecho privado (relaciones entre particulares) existen casos en
los que los sujetos crean normas concretas para regular su conducta recíproca,
a través de los contratos (que son ley entre las partes).
¿A quién le corresponde determinar si se ha violado una norma contenida
en un contrato?
f) Creación y aplicación del
derecho.
¿Por qué se dice que la mayor parte de los actos jurídicos
(Constitución, leyes, normas individuales) son, a la vez, actos de creación y de
aplicación del derecho?
g) Ubicación del derecho
internacional en la jerarquía.
No va.
h) Conflictos entre normas
pertenecientes a estratos diferentes.
En este subtítulo debe tener en consideración que se cuestiona la
unidad del derecho cuando existen normas inferiores contrarias a una norma
superior, en dicho supuesto ¿es posible mantener la unidad lógica?
¿Cuándo se está en presencia de una norma antijurídica?
“Los tribunales deben tener por válida toda norma que se presente bajo
la forma de una ley, en tanto no hay sido derogada”.
Explique las contradicciones entre una norma superior y una inferior.
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